PREMESSA
La distinzione fra credito non dovuto e credito inesistente è importante perchè variano i termini per l'accertamento e le sanzioni.
| TERMINE ACCERTAMENTO | SANZIONE | |
| Credito non dovuto | 5 anni | 30% |
| Credito inesistente | 8 anni | dal 100% al 200% |
SENTENZA DELLE CORTE DI CASSAZIONE
Viene completamente rovesciata la precedente posizione della cassazione secondo la quale non c'era distinzione tra credito non spettane e credito inesistente.
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Cosi' stando le cose, ritiene la Corte che l'affermazione secondo cui sarebbe priva di senso logico-giuridico la distinzione tra "credito inesistente" e "credito non spettante" - come sostenuto, nel solco die Cass. n. 10112/2017, da Cass. n. 19237/2017 (di recente confermata da Cass. n. 24093/2020 e da Cass. n. 354/2021) - vada necessariamente superata anche per effetto della citata novella, non solo perche' quest'ultima e' direttamente applicabile alla fattispecie, ratione temporis, ma anche perche' nella stessa definizione positiva di "credito inesistente" puo' rinvenirsi la conferma della dignita' della distinzione delle due categorie in discorso, gia' sulla base dell'originario impianto normativo concernente la riscossione dei crediti d'imposta indebitamente utilizzati dal contribuente, mediante l'emissione dell'atto di recupero di cui alla L. n. 311 del 2004, articolo 1, comma 421.
Per il credito inesistente devono essere presenti i due requisiti:
1) deve mancare il presupposto costitutivo;
2) l'inesistenza non risulti evincibile dai controllo automatizzati o dai dati in possesso dell'amministrazione.
Al riguardo, puo' dunque affermarsi che il credito fiscale illegittimamente utilizzato dal contribuente puo' dirsi "inesistente" quando ne manca il presupposto costitutivo (ossia, quando la situazione giuridica creditoria non emerge dai dati contabili-patrimoniali-finanziari del contribuente) e quando tale mancanza sia evincibile dai controlli automatizzati o formali sugli elementi dichiarati dal contribuente stesso o in possesso dell'anagrafe tributaria, banca dati pubblica disciplinata dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 605 del 1973, su cui detti controlli anche si fondano. Non e' affatto casuale, del resto, che il raddoppio dei termini di decadenza in discorso sia collegato alla non immediata riscontrabilita' da parte del fisco, mediante i suddetti controlli, del carattere indebito della compensazione, la maggior durata giustificandosi, all'evidenza, solo per i casi in cui sia necessaria una piu' complessa attivita' istruttoria.
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Principio di diritto
Puo' quindi affermarsi il seguente principio di diritto: "In tema di compensazione di crediti fiscali da parte del contribuente, l'applicazione del termine di decadenza "termale, previsto dal Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 27, comma 16, conv. in L. n. 2 del 2009, presuppone l'utilizzo non gia' di un mero credito "non spettante", bensi' di un credito "inesistente", per tale ultimo dovendo intendersi - ai sensi del Decreto Legislativo n. 471 del 1997, articolo 13, comma 5, terzo periodo, (introdotto dal Decreto Legislativo n. 158 del 2015, articolo 15) - il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo (il credito che non e', cioe', "reale") e la cui inesistenza non e' riscontrabile mediante i controlli di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, articoli 36-bis e 36-ter e al Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972, articolo 54-bis".
Mancanza del presupposto costitutivo
Al riguardo, puo' dunque affermarsi che il credito fiscale illegittimamente utilizzato dal contribuente puo' dirsi "inesistente" quando ne manca il presupposto costitutivo (ossia, quando la situazione giuridica creditoria non emerge dai dati contabili-patrimoniali-finanziari del contribuente).....
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...e mira quindi a specificare il contenuto del precetto originario, cosi' ancorando la nozione di "credito inesistente" ad una dimensione anche secondo il linguaggio comune - "non reale" o "non vera", ossia priva di elementi giustificativi fenomenicamente apprezzabili, se non anche con connotazioni di fraudolenza (come pure puo' evincersi dal contenuto della Relazione illustrativa al Decreto Legge n. 185 del 2008).
Il termine lungo di 8 anni è giustificato solo nei casi cui il credito non si riscontrabile dai controlli automatizzati.
Non e' affatto casuale, del resto, che il raddoppio dei termini di decadenza in discorso sia collegato alla non immediata riscontrabilita' da parte del fisco, mediante i suddetti controlli, del carattere indebito della compensazione, la maggior durata giustificandosi, all'evidenza, solo per i casi in cui sia necessaria una piu' complessa attivita' istruttoria.
RASSEGNA STAMPA
Il Sole 24 ore 18/11/2021
La cassazione restringe il perimetro dei crediti inesistenti
Chiarezza sui confini rispetto alla fattispecie dei crediti "non spettanti"
La richiamate pronunce assumono particolare rilievo anche per la gestione dei contenziosi pendenti.
Il Sole 24 Ore 16/11/2021
In sostanza, si può giungere alla conclusione che la generalità dei casi relativa alle indebite compensazioni rientra certamente nelle ipotesi di utilizzo di crediti d’imposta non spettanti (con sanzione del 30 per cento). Ciò per l’evidente considerazione che, nella maggioranza delle ipotesi, la non spettanza del credito d’imposta è suscettibile di essere rilevata attraverso l’attività di controllo ex articolo 36-ter Dpr 600/1973, in conseguenza del confronto tra i dati esposti in dichiarazione e i documenti conservati ed esibiti dal contribuente.
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Commercialista telematico - 18.11.2021
Storica sentenza di Cassazione sulla questione dei crediti inesistenti/non spettanti
