La disciplica della tracciabilità dei flussi finanziari nella L. 136/2010 (www.gianlucapisano.it - 3/2/2011)

Fonte: www.gianlucapisano.it

 

La disciplina della tracciabilità dei flussi finanziari nella L. 136/2010

Giovedì 30 Dicembre 2010 00:00 Gianluca Pisano

 

1. La disciplina normativa in tema di tracciabilità dei flussi finanziari

L’obbligo della tracciabilità dei pagamenti è stato introdotto dalla L. 13 agosto 2010, n. 136, recante “Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”.

La disciplina, entrata in vigore spirato l’ordinario periodo di vacatio legis di 15 giorni dalla pubblicazione, avvenuta il 23 agosto (e dunque il 7 settembre 2010), ha ingenerato negli operatori dubbi sull’ambito e sulle modalità di concreta applicazione, al punto che in tre mesi dalla sua entrata in vigore si sono succeduti ben due interventi correttivi.

Le preoccupazioni degli operatori sono giustificate altresì  dalla previsione di pesanti sanzioni applicabili all’inadempimento degli obblighi di tracciabilità.

Occorre dunque ricostruire il non chiaro disposto legislativo, anche alla luce delle indicazioni provenienti dall’Autorità di vigilanza, al fine di fornire indicazioni operative alle strutture dotate di autonomia di spesa.

Il quadro normativo è costituito essenzialmente:

• dagli artt. 3 e 6 della L. 136/2010, pubblicata sulla G.U. del 23 agosto 2010, n. 196;
• dagli artt. 6 e 7 del D.L. 12 novembre 2010 n. 187, pubblicato sulla G.U. del 12 novembre 2010, n. 265;
• dalla L. 17 dicembre 2010 n. 217 di conversione del D.L. 187/2010, pubblicata sulla G.U. del 18 dicembre 2010, n. 295.

L’AVCP è intervenuta in materia con le seguenti determinazioni:

• 22 dicembre 2010 n. 10;
• 18 novembre 2010 n. 8.

 

2. Ambito soggettivo e  oggettivo di applicazione

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, della L. 136/2010 la normativa in esame intende assicurare la “tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali”. La disposizione trova applicazione per i soggetti a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici, siano essi appaltatori, subappaltatori, subcontraenti o concessionari di finanziamenti pubblici anche europei.

La disciplina distingue:

- gli obblighi gravanti sulle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori a norma dell’art.32 del d.lgs. 163/2006, nonché enti erogatori di finanziamenti pubblici;

- gli obblighi a cui soggiacciono i soggetti appartenenti alla “filiera delle imprese” e i concessionari di finanziamenti pubblici.

Sul versante degli obblighi di tracciabilità incombenti sulle stazioni appaltanti, in considerazione del fatto che la normativa antimafia trova applicazione generalizzata a tutti gli appalti pubblici, sono tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti obbligati all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

È dubbio, in assenza di indicazioni testuali diverse, se gli specifici obblighi di tracciabilità incombenti sui soggetti appartenenti alla “filiera delle imprese” gravino anche sulla P.A. a loro volta affidatarie di appalti pubblici, subappaltatrici o subcontraenti di affidatari di appalti pubblici ovvero concessionarie di finanziamenti di pubblico investimento. Tenuto conto della ratio della normativa, del principio di semplificazione e del chiaro riferimento testuale alla “filiera delle imprese”, si potrebbe propendere per la soluzione negativa.

Per converso, giova considerare che l’ampiezza della formulazione utilizzata dal legislatore ricomprende anche le pubbliche amministrazioni tra i soggetti appartenenti alla “filiera delle imprese”, ben potendo essere costoro appaltatori, subappaltatori, subcontraenti, nonché concessionari di finanziamenti per investimenti pubblici.

Peraltro non è estranea alla finalità della disciplina l’assoggettabilità delle pubbliche amministrazioni alla tracciabilità, non potendosi ammettere una “zona franca” nella filiera dell’impresa nella quale i flussi finanziari perdono la tracciabilità.

Secondo tale seconda opzione interpretativa, che deve ritenersi preferibile in assenza di indicazioni testuali contrarie, ove la Pubblica Amministrazione sia aggiudicataria di un contratto o di un finanziamento pubblico, ossia rientri, quale subappaltatrice o subcontraente nella “filiera delle imprese” a valle di un contratto o di un finanziamento pubblici, dovrà conseguentemente applicare per intero la disciplina sulla tracciabilità, alla stregua di un qualsiasi operatore privato.

Anche l’AVCP, nella det. 8/2010, precisa che “per quanto concerne gli operatori economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta”.

Ai sensi dell’interpretazione autentica di cui all’art. 6, comma 3, d.l. 187/2010, il novero dei soggetti vincolati comprende non solo i subappaltatori ex art. 118 d.lgs. 163/2006, ma anche i semplici subfornitori degli appaltatori, ossia a tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nell’esecuzione della prestazione oggetto del contratto, a prescindere dal livello al quale lo stesso viene effettuato e purché la loro prestazione sia stata resa a titolo di subcontratto o subappalto per l’esecuzione della prestazione principale (AVCP det. n. 8/2010).

Poiché la disposizione interpretativa dell’art. 6, comma 3, d.l. 187/2010 rinvia all’art. 118 del Codice dei contratti, la nozione di subappalto ai fini dell’applicazione degli obblighi di tracciabilità comprende anche i subappalti assimilati (ossia le ipotesi di raggruppamenti temporanei e di società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; le associazioni in partecipazione quando l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto; le concessioni per la realizzazione di opere pubbliche e affidamenti con procedura negoziata).

Nei raggruppamenti temporanei di imprese, dunque, i rapporti finanziari tra mandataria e mandanti soggiacciono alle norme sulla tracciabilità. Il contratto costitutivo del RTI dovrà recare le clausole di tracciabilità previste dalla l. 136/2010.

La nozione di subcontratto è più vasta e può definirsi residuale rispetto a quella di subappalto. L’Autorità di vigilanza rinviene un supporto interpretativo nel novero delle imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici individuati dall’art. 1, DPR 150/2010, in tema di rilascio delle informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri. Sono tali “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.

L’AVCP vi ricomprende anche contratti di servizi stipulati con i professionisti e gli studi professionali che concorrono all’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi di ingegneria, architettura, di cui all’art. 90 del Codice dei contratti. Ai fini della tracciabilità è necessario, tuttavia, che il contratto concluso con il professionista sia annoverabile tra gli appalti di servizi e non tra i contratti di lavoro autonomo ex art. 7, comma 6 e s.s., d.lgs. 165/2001, in relazione ai quali non trova applicazione la L. 136/2010, salvo che l’Amministrazione non rientri, a sua volta, nella “filiera delle imprese” o sia una concessionaria di finanziamenti per investimenti pubblici.

Il criterio di distinzione tra contratto di servizi e contratto di lavoro autonomo è imperniato su due criteri distintivi:

- quando sia prevalente la personalità della prestazione dell’esecutore, si è di fronte ad una prestazione di lavoro autonomo;

- quando sia prevalente l’organizzazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale, allora si è di fronte ad un appalto di servizi (Cons. di Stato, IV 29 gennaio 2008, n. 263).

2.1. Precisazioni sull’ambito oggettivo di applicabilità appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi

Si è detto che l’ambito oggettivo è delimitato ai contratti per i lavori, i servizi e le forniture della Pubblica Amministrazione.

Come chiarito dalla determina n. 8 del 2010 dell’AVCP, devono ritenersi compresi nei contratti soggetti a tracciabilità dei flussi finanziari:

• i contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti;
• le concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi ex art. 30 del Codice dei contratti;
• i contratti di partenariato pubblico – privato;
• i contratti di subappalto e subfornitura;
• i contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.

Giova considerare che la disciplina è priva di regime transitorio e, dunque, trova applicazione tanto ai contratti già in essere alla sua data di entrata in vigore (7 settembre 2010), tanto ai contratti successivi, con la differenza che i primi si intendono automaticamente integrati ai sensi dell’art. 1374 con le clausole di tracciabilità, senza necessità di un atto aggiuntivo (ciò è previsto dall’art. 6, comma 2, D.L. 187/2010, come modificato dalla legge di conversione).

Occorre chiarire, tuttavia, quando si è di fronte ad un nuovo contratto. Tale situazione ricorre sicuramente nei seguenti casi:

• contratti aventi ad oggetto lavori o servizi complementari;
• varianti in corso d’opera che superino il quinto dell’importo complessivo (art. 132 Codice dei contratti pubblici);
• nuovi contratti derivanti dal fallimento dell’appaltatore (140 Codice dei contratti);
• i contratti relativi a procedure bandite prima dell’entrata in vigore della L. 136/2010 ma non ancora stipulati, ivi compresi i casi di affidamento nelle more della stipulazione del contratto.

L’AVCP, nella determinazione n. 10/2010, puntualizza che la normativa sulla tracciabilità è applicabile a tutti gli appalti pubblici, anche quelli esclusi.

Ne consegue che l’ambito oggettivo di applicazione comprende i contratti di produzione e commercio di armi, munizioni e materiale bellico (art. 16); segretati o soggetti a particolari misure di sicurezza (art. 17); aggiudicati in base a norme internazionali (art. 18); relativi ad appalti di servizi non prioritari compresi nell’allegato IIB.

Per quanto riguarda i contratti esclusi previsti dall’art. 19, comma 1, l’AVCP ritiene che, richiedendo l’art. 3, comma 2, L. 136/2010 la sussistenza di appalto pubblico, le norme sulla tracciabilità non si estendono:

• ai contratti di lavoro conclusi con i propri dipendenti e con figure assimilabili (somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni, lavoro temporaneo);
• acquisto o locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;
• servizi di arbitrato e di conciliazione.

Si ritiene escluso dall’ambito di applicazione della tracciabilità il trasferimento di fondi da parte dei amministrazione dello Stato in favore di soggetti pubblici per la copertura dei costi relativi all’attività istituzionale, in ragione della ratio di prevenzione di infiltrazioni criminali (AVCP Det. 10/2008).

È parimenti esclusa la tracciabilità dei movimenti finanziari verso le società in house, ossia le società interamente partecipate dal pubblico ed in relazione alle quali l’amministrazione eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. In tal caso, infatti, manca il requisito della intersoggettività. Tale esclusione non può essere estesa agli affidamenti nei confronti delle società partecipate pubblico-privato, che per loro natura sono soggetti terzi rispetto alle amministrazioni controllanti.

2.2. La nozione di investimenti pubblici ai fini della tracciabilità

Gli interventi di cui all’art. 3, comma 1, L. 136/2010, possono intercettare quelli soggetti a monitoraggio da parte del CIPE e per i quali sussiste, a norma della L. 144/1999, art. 1, commi 1 e 5, nonché L. 3/2003, art. 11, l’obbligatorietà del CUP. Ciò avviene quando l’intervento soggetto a tracciabilità siano anche qualificabili come “investimenti pubblici” ai sensi della suddetta normativa.

Il CIPE considera tali quelli compresi nella definizione adottata dalla Conferenza Stato – Regioni nel parere adottato nella seduta del 10 febbraio 2000 (del. CIPE 143/2010, p. 1.2). Vi rientrano le spese finanziate con risorse provenienti da bilancio di enti pubblici (amministrazioni centrali, regionali, locali, altri enti pubblici) destinate al finanziamento o al cofinanziamento di opere e lavori pubblici… e all’agevolazione di servizi e attività produttive finalizzate alla promozione delle politiche di sviluppo; comunque tutte le spese ammissibili al cofinanziamento dei fondi strutturali e/o ricomprese negli strumenti di programmazione negoziata.

Dunque, due sono gli ambiti in cui opera la disciplina del monitoraggio degli investimenti pubblici:

• le opere e i lavori pubblici, non ulteriormente qualificati;
• i finanziamenti ai servizi e alle attività produttive finalizzate alla promozione delle politiche di sviluppo, ivi compresi gli interventi per la formazione e i progetti di ricerca.

Al di fuori di tali categorie, il CUP deve essere indicato per tutti gli interventi ammissibili al cofinanziamento dei fondi strutturali ovvero ricompresi negli strumenti di programmazione negoziata.

L’AVCP, nella det. 10/2010, ha chiarito che gli investimenti pubblici soggetti al CUP si hanno “quando si sia in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo quadro economico di spesa, tra loro collegati da quattro elementi imprescindibili:

• la presenza di un decisore pubblico;
• la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse pubbliche;
• la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;
• la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l’obiettivo”.

Il finanziamento pubblico è un presupposto che risulta integrato quando al progetto siano destinate risorse provenienti da bilanci di Enti pubblici o di società partecipate da capitale pubblico, o anche indirettamente, come avviene, ad esempio, per la finanza di progetto.

3. La richiesta e l’indicazione del CUP e CIG

Tramite il CIG (Codice Identificativo Gara) e il CUP (Codice Unico di Progetto) sarà possibile, ex post, tracciare i movimenti finanziari effettuati in relazione alla commessa pubblica a fini di prevenzione di infiltrazioni criminali.

Per gli appalti di lavori, servizi e forniture, il responsabile del procedimento dovrà richiedere il CIG all’Autorità di vigilanza. Tale adempimento andrà curato all’atto di adozione del bando della procedura di gara o, in mancanza, dell’invito alla procedura negoziata.

Nel caso di forniture acquisite per il tramite del Mercato Elettronico della P.A., il CIG dovrà essere inserito nella richiesta di offerta e, in ogni caso, al più tardi, nell’ordinativo di pagamento. Ciò vale anche per i contratti eseguiti in via d’urgenza quando non vi sia stata la possibilità di inserirlo nella lettera di invito  (Determina n. 8/2010).

Nel caso di adesione ad accordi quadro (es. convenzioni CONSIP), l’AVCP (det. 10/2010) ha chiarito che occorrono due CIG. Il codice CIG relativo all’affidamento dell’accordo quadro deve essere richiesto dalla centrale di committenza (e non dall’Amministrazione ordinante). La stazione ordinante dovrà, tuttavia, richiedere un CIG derivato relativo al singolo ordine.

Il CIG è oggi obbligatorio per tutti i contratti pubblici, ivi compresi quelli affidati per cottimo fiduciario, a prescindere se in ragione del valore del contratto sia dovuto o meno un contributo all’Autorità. Sono previsti limiti di valore in relazione al solo pagamento del contributo all’AVCP.

Per il 2011, sono esenti dal contributo gravante sulla stazione appaltante e dalla quota gravante sugli operatori economici le procedure di gara (ivi comprese quelle in economia) di importo inferiore a 40.000 euro. Per gli importi compresi tra 40.000 e 150.000 euro l’esenzione riguarda unicamente gli operatori economici, gravando sulla stazione appaltante l’obbligo di corrispondere 30,00 euro all’AVCP.

Il CUP andrà indicato, unitamente al CIG, nei casi previsti dall’art. 11 L. 16 gennaio 2003 n. 3. Giova osservare anche quanto disposto dalle delibere CIPE n. 143/2002; 126/2003 e 24/2004, e dunque in relazione alle opere pubbliche e ai progetti che costituiscono attuazione delle politiche di sviluppo e per i quali è applicabile il sistema di monitoraggio degli investimenti pubblici (MIP) di cui all’art. 1, comma 5, L. 144/1999.

Soggetti competenti alla richiesta del CUP, ai sensi dell’art. 1.4 della delibera 143/2002 CIPE, sono l’Amministrazione ovvero il soggetto titolare del progetto, cui competono l’attuazione degli interventi e l’erogazione delle relative risorse finanziarie pubbliche, destinate alla realizzazione degli interventi. Nella suddetta delibera viene precisato che i soggetti responsabili del CUP sono:

• per i lavori pubblici, le stazioni appaltanti e/o i soggetti aggiudicatori;
• per studi, indagini e progettazioni relative a lavori pubblici, l’Amministrazione o il soggetto che ne dispone l’esecuzione e a cui spetta la decisione di sostenere la spesa mediante finanziamento pubblico;
• per gli aiuti alle attività produttive, per gli interventi in campo formativo, per i progetti di ricerca e per altri incentivi o forme d’intervento, le Amministrazioni cui spetta la titolarità della concessione o della erogazione del finanziamento pubblico.

Tanto il CIG, quanto il CUP ove previsto, debbono essere indicati nel bando di gara, sui contratti stipulati, sui mandati di pagamento nonché sui documenti amministrativi correlati ai flussi finanziari.

4. Appalti in economia

Come chiarito dalla det. 10/2010, gli obblighi di tracciabilità non trovano applicazione nel caso di svolgimento di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ai sensi dell’art. 125, comma 3, del Codice. In tal caso, infatti, manca il requisito dell’intersoggettività: l’Amministrazione conferisce ad un proprio dipendente il compito di provvedere direttamente al lavoro, al servizio o alla fornitura di beni ovvero con mezzi propri, sotto la direzione del responsabile del procedimento, il quale stipulerà egli stesso e a suo nome i necessari contratti  per la fornitura di beni (es. lampadine per i lavori di manutenzione dell’impianto di illuminazione), e sarà obbligato al rendiconto delle somme anticipate dall’Amministrazione.

Si è invece di fronte ad un appalto pubblico nel caso di cottimo fiduciario e di affidamento diretto, entrambi rientranti nel novero delle procedure negoziate.

5. Adempimenti in capo alle stazioni appaltanti

Le pubbliche amministrazioni stazioni appaltanti o eroganti finanziamenti pubblici debbono assolvere ai seguenti obblighi previsti dall’art. 3 L. 136/2010. A tal fine:

1)      richiedono il CIG e il CUP relativo al contratto o al finanziamento pubblico; 

2)      inseriscono nei contratti, a pena della loro nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale i contraenti e i concessionari assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari;

3)      verificano che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari;

4)     provvedono ad integrare entro 180 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione (e dunque entro il 17 giugno 2011) i contratti già stipulati con le clausole di tracciabilità. In mancanza di atti aggiuntivi,  i contratti si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 dell’art. 3 (art. 6, comma 2, D.L. 187/2010, come modificato dalla legge di conversione).

Come chiarito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Determinazione n. 8), prima della scadenza del 17 giugno 2011 le stazioni appaltanti possono legittimamente effettuare, in favore degli appaltatori, tutti i pagamenti richiesti in esecuzione di contratti sottoscritti anteriormente al 7 settembre 2010, anche se sprovvisti della clausola relativa alla tracciabilità.

6. Adempimenti in capo all’appaltatore / subappaltatore / subcontraente / concessionario

I soggetti appartenenti alla “filiera delle imprese” o i concessionari di finanziamenti di pubblici investimenti, ivi compresi i soggetti pubblici appaltatori, subappaltatori, subcontraenti o concessionari di finanziamenti per investimenti pubblici, sono chiamati a:

1)     utilizzare uno o più conti correnti dedicati, anche per più commesse pubbliche, accesi presso banche o presso la società Poste Italiane SPA;

2)     effettuare i movimenti finanziari relativi a lavori, servizi e forniture pubbliche nonché alla gestione dei finanziamenti pubblici tramite bonifico bancario e postale, ovvero con altro strumento di incasso o pagamento idoneo a consentire la piena tracciabilità; 

3)     effettuare i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche tramite conto corrente dedicato, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi oggetto del monitoraggio; 

4)     effettuare i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa (ma senza indicare CIG e CUP); 

5)      reintegrare immediatamente i pagamenti disposti sul conto corrente dedicato estranei alla commessa pubblica; 

6)      riportare sui bonifici di pagamento e sugli incassi i codici CIG o CUP; 

7)     comunicare alla stazione appaltante o all’amministrazione concedente:

a.       gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati entro 7 giorni dalla loro accensione o, nel caso di conti correnti esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative alla commessa pubblica;

b.      le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi;

c.      ogni modifica concernente i predetti dati; 

8)     conservare tutta la documentazione relativa ai pagamenti soggetti a tracciabilità; 

9)     conosciuto l'inadempimento della propria controparte (subappaltatore o subcontraente) agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo, dare immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amministrazione concedente; 

10) inserire, nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture, le clausole di tracciabilità la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.

L’obbligo di utilizzo del conto corrente dedicato deve essere inteso nel senso che sul medesimo possono transitare anche operazioni finanziarie non rientranti nell’obbligo di tracciabilità (e difatti l’art. 3, comma 1, parla di utilizzo “anche in via non esclusiva” del conto corrente dedicato). Ciò che è necessario è, tuttavia, che ogni operazione soggetta a tracciabilità sia effettuata per il tramite del conto corrente dedicato e che si provveda alla sua reintegrazione.

Nel caso in cui una ditta abbia in essere più rapporti contrattuali con una stessa PA, è ammessa la comunicazione una tantum del conto corrente dedicato e degli elementi identificativi dei soggetti chiamati ad operarvi (AVCP, det. 10/2010).

Tra i mezzi di pagamento che consentono la piena tracciabilità sono annoverabili le Ri.Ba (Ricevute Bancarie Elettroniche), a condizione che il CUP e il CIG siano inseriti fin dall’inizio dal beneficiario del creditore. Non consentono la piena tracciabilità i RID (Rapporti Interbancari Diretti), poiché il relativo flusso telematico non è attualmente idoneo a gestire i codici. Alla medesima conclusione può giungersi per i pagamenti con carte di credito.

6.1 Tracciabilità attenuata

Per le spese indicate al comma 2 e al comma 3 dell’art. 3, L. 136/2010, è previsto un regime attenuato degli obblighi di tracciabilità.

Il comma 2 si riferisce ai pagamenti effettuati dagli appaltatori e dai concessionari di finanziamenti di investimenti pubblici destinati a:

• dipendenti;
• consulenti;
• fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali
• provvista di immobilizzazioni tecniche

Vi rientrano, dunque, gli stipendi e salari, le spese di cancelleria, fotocopie, abbonamenti, utenze, affitti, le spese per l’acquisto di attrezzature tecniche, le consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.

Tali spese devono essere effettuati e registrati per il totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non riferibile in via esclusiva ad uno specifico contratto.

Ad esempio: se nell’ambito di un finanziamento europeo occorre acquisire un’attrezzatura tecnica il cui ammortamento supera la durata del progetto, e dunque occorre cofinanziarne il corrispettivo, può provvedersi al pagamento della commessa con bonifici tratti dal conto corrente dedicato per l’intero, con eventuale successiva reintegrazione del conto dedicato. Parimenti accade per gli stipendi del personale, i quali saranno impegnati nel progetto solo per un certo ammontare di mesi/uomo.

Per tali pagamenti, l’art. 3, comma 2, consente l’utilizzo di “strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto”. Dunque, non solo i RiBa e gli altri strumenti che verranno adeguati alle necessarie modifiche tecniche per soddisfare i requisiti previsti dal comma 1, art. 3, L. 136/2010, ma anche i RID (AVCP 10/2010) e gli assegni bancari e postali tratti su conti correnti dedicati e muniti della clausola di non trasferibilità, quando i soggetti destinatari dei pagamenti non siano muniti di conti correnti (AVCP 8/2010) come nel caso del dipendente che non abbia un conto corrente bancario).

L’AVCP (det. 8/2010) esclude parimenti l’obbligo di indicare il CIG o il CUP per i pagamenti in favore di enti previdenziali assicurativi, istituzionali, dello Stato o di gestori o fornitori di pubblici servizi, che rientrino nelle seguenti categorie:

- il pagamento di imposte e tasse;

- il pagamento di contributi INPS, INAIL, Cassa Edile;

- assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa (es. cauzione definitiva ex art. 113 del Codice);

- gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia ecc.).

Per tali pagamenti, ai fini della tracciabilità, permane l’obbligo di conservare la documentazione pertinente.

A norma del comma 3, così come da ultimo modificato dalla legge di conversione n. 217/2010, l’obbligo di tracciabilità si estende anche alle “spese giornaliere” di importo inferiore o pari a 1.500,00 euro. In tal caso vengono ulteriormente attenuati gli adempimenti richiesti ai fini della tracciabilità, “fermo restante il divieto di impiego del contante”.

L’AVCP ritiene che la soglia sia applicabile non al totale dei pagamenti erogati nell’intera giornata, ma alla singola spesa (Det. 8/2010).

La norma non trova applicazione alle pubbliche amministrazioni, a meno che tali pagamenti siano disposti nell’ambito di un intervento di cui al comma 1 dell’art. 3, L. 136/2010. La disciplina può intercettare quella dei pagamenti economali, ma non rientrando questi nel novero degli appalti non è ammissibile l’estensione degli obblighi di tracciabilità alle c.d. “minute spese”. Si tratta, infatti, di pagamenti effettuati direttamente dall’agente contabile, mediante disponibilità anticipata ex ante, il quale assume in proprio l’obbligazione contrattuale salvo rendicontazione all’Amministrazione.

Benché sia prevista per i pagamenti dei soggetti appartenenti alla c.d. “filiera delle imprese”, può ritenersi applicabile alle amministrazioni in relazione al caso in cui siano parimenti soggetti aggiudicatari di contratti pubblici o concessionari di  finanziamenti pubblici. Non è questa una circostanza rara per le Università e per gli enti di ricerca. Nell’ambito di tali interventi, per i pagamenti effettuati dall’Amministrazione con il fondo economale l’obbligo può essere assolto in forma semplificata. Il comma 3 dell’art. 3 della L. 136/2010, fa salva la costituzione di un fondo di cassa cui attingere per spese giornaliere, “mediante bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti”.

La norma consente di utilizzare il fondo cassa per le piccole spese giornaliere, ed in tal caso la tracciabilità si arresta agli atti relativi all’espletamento delle funzioni di agente contabile e alle risultanze del relativo rendiconto.

7. Sanzioni

A norma del comma 9-bis dell’art. 3, il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto o del finanziamento.

La mancata apposizione delle clausole di tracciabilità rende nullo il contratto stipulato successivamente all’entrata in vigore della L. 136/2010, senza possibilità di applicare l’art. 1374 c.c. sulla integrazione del contratto, che l’art. 6, comma 2, d.l. 187/2010, come modificato dalla legge di conversione, ritiene applicabile ai soli contratti già stipulati alla suddetta data.

Oltre alla risoluzione, le transazioni relative ai lavori, ai servizi e alle forniture e le erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste italiane Spa comportano, a carico del soggetto inadempiente l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5 al 20 per cento del valore della transazione stessa.

Ove le transazioni siano effettuate su conti correnti diversi da quelli dedicati o quando negli strumenti di incasso e pagamento sia omesso il CIG o il CUP, è applicabile la sanziona amministrativa pecuniaria, a carico dell’inadempiente, dal 2 al 5 per cento del valore di ciascun accredito.

La medesima sanzione è applicata in caso di mancata reintegrazione del conto corrente dedicato a seguito di pagamento non imputabile alla commessa pubblica.

L'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli estremi del conto corrente dedicato o degli elementi identificativi dei soggetti destinati ad operarvi, nel termine di sette giorni, comporta, a carico del soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro.

Competente all’irrogazione della sanzione è il prefetto della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amministrazione concedente. 

 

NB. Articolo rivisto a seguito del riscontro di un errore nella indicazione del termine di cui all'art. 6, comma 2, L. 17 dicembre 2010 n. 217. La versione originaria è reperibile al seguente link. 

Ultimo aggiornamento ( Giovedì 03 Febbraio 2011 12:58 )