INDICE
Consiglio di Stato - Sentenza 11198 del 27/12/2023
Consiglio di Stato - Sentenza nr.1275 del 20/7/2021
SINTESI DELLE CONSIDERAZIONI DEL CONSIGLIO DI STATO
- Le FAQ, però, sono sconosciute all'ordinamento giuridico, in particolare all'art. 1 delle preleggi al codice civile.
- E' da escludere che le risposte alle FAQ possano essere assimilate a una fonte del diritto, né primaria, né secondaria.
- Non possono essere considerate affini alle circolari, dal momento che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi.
- Sono un sorta di "interpretazione collaborativa"
- Non può essere sottovalutato l'effetto che le risposte alle FAQ producono sui destinatari, a partire dall'affidamento nei confronti di chi (l'amministrazione) fornisce le risposte
- Essenziali criteri di affidamento del cittadino nella p.a. richiedono comunque di tenere conto dell'attività svolta dall'amministrazione stessa con la pubblicazione delle FAQ sul proprio sito istituzionale.
- FAQ orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent (come se non esistessero).
- Non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.
- All'Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni
CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N.11198 DEL 27.12.2023
Pubblicato il 27/12/2023
- 11198/2023REG.PROV.COLL.
- 01507/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
...
4.1 Il motivo, pur in fatto apprezzabile, non può portare all’accoglimento dell’appello.
Occorre in primo luogo ribadire ben noti concetti in ordine al valore della FAQ, sulla base anche dell’evoluzione giurisprudenziale.
È infatti indubbio che si tratta della manifestazione di un nuovo, peraltro in linea teorica condivisibile, modo di atteggiarsi dell’Amministrazione che si pone in posizione di collaborazione con l’interessato sfruttando le tecnologie più moderne al fine di raggiungere il maggior numero di destinatari; ma proprio per le notevoli potenzialità (si veda per tutti l’esperienza COVID) è necessario delimitare i vincoli ed i limiti, (FAQ CANCELLATE) onde evitare che questa possa poi costituire fonte di incertezza ulteriore quando la stessa Amministrazione ne modifichi successivamente il contenuto, o addirittura la espunga, come nel caso che ci occupa.
La questione riguarda, quindi, principalmente il valore da attribuire alla FAQ, (NON E' UNA INTEPRETAZIONE AUTENTICA) ossia se essa possa essere considerata una vera interpretazione autentica, vincolante per l'interprete nell'individuazione del significato e nell'applicazione;(INTERPRETAZIONE COLLABORATIVA) ovvero sia qualcosa di meno una “sorta” di interpretazione collaborativa, (AFFIDAMENTO DEI TERZI) i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura impingendo essi nell’affidamento dei terzi.
Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent (COME SE NON ESISTESSE) . (NON SONO VINCOLANTI) Più in particolare, pur non avendo esse - come detto - carattere vincolante, le risposte date dall'Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021; cfr. anche sez. V 2 marzo 2022, n. 1486).
Quindi si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una “sorta” di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, (NON POSSONO PERO' MODIFICARE OD INTEGRARE LA NORMA INTERPRETATA) che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.
In tal senso, sempre in materia di FAQ, la Sezione ha avuto modo comunque di pronunziarsi su un caso analogo vertente sul medesimo bando in esame, rilevando, in sede di delibazione dell’appello cautelare di altra associazione culturale, che esse “lungi dal poter assurgere al rango di fonte, pur se subordinata, del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione (in forma di “risposte” a “domande” asseritamene ricorrenti degli utenti) di una mera prassi amministrativa (ossia, in altri termini, di un’interpretazione amministrativa della normativa della cui applicazione si tratta) che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme (nel caso della c.d. “risposta sbagliata” alla FAQ), né a modificare o integrare il bando di selezione (potendo semmai unicamente rilevare sotto il distinto profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato)…” (Sez. IV ord. n. 2845/2022 del 20 giugno 2022).
Una FAQ quindi deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.
Ecco perché l’Amministrazione deve svolgere - nell’ottica della massima trasparenza - già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.
Come anche un limite di particolare pregnanza va individuato nel contenuto della FAQ.
Si ribadisce che le FAQ redatte dall'Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3492).
Nel caso specifico, la FAQ era obiettivamente erronea, e peraltro veniva successivamente cancellata dalla stessa Amministrazione, ma non poteva rendere legittima da sola l’erogazione del finanziamento, né creare un affidamento rilevante, vista la chiarezza del quadro normativo, sulla base di quanto sopra evidenziato, e dimostrata altresì (seppur ex post) la possibilità di iscrizione al Registro regionale dell’associazionismo della Regione Lazio di cui all’art 9 della l.r.22/1999.
Ad avviso del Collegio pertanto il motivo, pur degno di considerazione, non può portare all’accoglimento dell’appello.
CONSIGLIO DI STATO - SENTENZA NUMERO 01275 DEL 20/7/2021
Numero 01275/2021 e data 20/07/2021 Spedizione
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 16 giugno 2021
NUMERO AFFARE 01328/2020
In linea generale, occorre prendere atto del sempre maggiore ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni alle Frequently Asked Questions (FAQ), già note, in precedenza, nell’ambito dell’e-commerce e dei servizi sul web. Si tratta di una serie di risposte alle domande che sono state poste (o potrebbero essere poste) più frequentemente dagli utilizzatori di un certo servizio. In tal modo viene data risposta pubblica, su un sito web, a interrogativi ricorrenti, sì da chiarire erga omnes e pubblicamente le questioni poste con maggiore frequenza.
Il ricorso alle FAQ, evidentemente, è normalmente da ricondurre a esigenze di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione e di economicità della medesima. Sotto questo secondo aspetto, il carattere ricorrente di taluni temi o interrogativi induce il titolare del sito (in questo caso: l’amministrazione) a soddisfare in via preventiva le esigenze di chiarimento dei destinatari principali dell’attività. Nello stesso periodo contrassegnato dalle limitazioni dovute alla diffusione del COVID 19, le risposte alle FAQ da parte della pubblica amministrazione hanno conosciuto un rilievo e una notorietà in precedenza sconosciute, con l’obiettivo di offrire elementi di chiarezza ai fini Interpretativi e applicativi di disposizioni che si potevano, in astratto, prestare a diversi esiti finali.
Tuttavia, non si può neppure dimenticare che le (LE FAQ SONO SCONOSCIUTE ALL'ORDINAMENTO GIURIDICO) FAQ sono sconosciute all’ordinamento giuridico, in particolare all’art. 1 delle preleggi al codice civile.
Esse svolgono una funzione eminentemente pratica né, in genere, indicano elementi utili circa la loro elaborazione, la procedura o i soggetti che ne sono i curatori o i responsabili. (NON POSSONO ESSERE ASSIMILATE AD UNA FONTE DEL DIRITTO) Non sono pubblicate a conclusione di un procedimento predefinito dalla legge. E’ quindi da escludere che le risposte alle FAQ possano essere assimilate a una fonte del diritto, né primaria, né secondaria. (NON SONO AFFINI ALLE CIRCOLARI) Neppure possono essere considerate affini alle circolari, dal momento che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi.
In difetto dei necessari presupposti legali, esse non possono costituire neppure atti di interpretazione autentica.
(L'AFFIDAMENTO DEL CITTADINO) Tuttavia, non può essere sottovalutato l’effetto che le risposte alle FAQ producono sui destinatari, a partire dall’affidamento nei confronti di chi (l’amministrazione) fornisce le risposte. In definitiva, le risposte alle FAQ, pur nella loro atipicità, si pongono a metà strada tra le disposizioni di carattere normativo, per loro natura (almeno di regola) generali e astratte e inidonee quindi a prevedere ogni loro possibile applicazione concreta, e il singolo esercizio della funzione amministrativa da parte di una pubblica amministrazione.
Essenziali criteri di affidamento del cittadino nella pubblica amministrazione richiedono tuttavia di tenere conto dell’attività svolta dall’amministrazione stessa con la pubblicazione delle FAQ sul proprio sito istituzionale.
Fatta questa premessa, si può agevolmente riconoscere che vale per le risposte alle FAQ quanto enucleato dal Consiglio di Stato con riferimento alle gare di appalto: “chiarimenti in ordine alla valenza di alcune clausole della lex di gara dal significato poco chiaro, essendo forniti dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Sez. III, n. 290/2014).
(LE FAQ ORIENTANO I COMPORTAMENTI DEGLI INTERESSATI E NON POSSONO ESSERE IGNORATE "tamquam non esset") Per quanto non vincolanti, le FAQ orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.
Questa stessa Sezione, nel parere n. 971/2020, ha evidenziato che il riferimento operato dalla parte ricorrente a una determinata FAQ non risultava conferente, siccome tale FAQ riguardava un caso diverso. Se ne trae, al contrario, il principio – condiviso dal Collegio - che, ove conferenti, avrebbe dovuto essere riconosciuto rilievo alla FAQ in questione.
Nel caso di specie, oggetto dell’odierno ricorso, non può essere neppure revocata in dubbio l’attinenza e l’identità di fattispecie della FAQ rispetto a quella in esame. In definitiva, pur non avendo carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono senz’altro a fornire un’utile indicazione di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (v. Sez. I, n. 6812/2020).
Una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, (QUANDO L'AMMINISTRAZIONE PUO' DISCOSTARSI DALLE INDICAZIONI GIA' FORNITE) all’amministrazione è consentito discostarsi dalle indicazioni già fornite esclusivamente se è in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice, affinché sia evitato il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.
Nel caso oggetto del ricorso in esame, gli elementi addotti dall’amministrazione non sono in grado di superare tale scrutinio.
A fronte di una formulazione non felice e non univoca del bando e in assenza di espressi divieti, poi invece introdotti dalla Commissione, le indicazioni contenute nelle FAQ hanno senza dubbio indirizzato la condotta del ricorrente, cui non potevano essere imputate le carenze della domanda presentata, rappresentate dall’amministrazione a seguito delle determinazioni della Commissione che, tra l’altro, è stata nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande e ha enucleato in un momento successivo criteri diversi che, come si è visto, non trovavano puntuale corrispondenza nell’avviso pubblico e nell’interpretazione già suggerita dall’amministrazione.
